律师擅自退庭引发的些程序问题辨析

近日，“杭州保姆莫某某案”庭审已成为社会各界关注热议之焦点，针对案件本身以及相关人员举止行为的争论持续不断，媒体舆论争相报道，业人士驻足评论，作为法律人，应秉承理性、平和之心态，尊重司法机关的处理结果。当然，相关法律规定与依据也值得我们再次研究和深入学习，进步廓清制度程序。现根据诉讼阶段及已有公开信息，尝试剖析其中的法律业问题，对相关刑法实体和刑诉法程序规定进行梳理，希望为社会公众答疑解惑，释法说理。

、实体问题：放火罪的刑法规定与犯罪构成

（）刑法条款的规定

放火罪是个较为传统的罪名，《中华人民共和刑法》（以下简称《刑法》）将其归于二编“分则”二章“危害公共安罪”中，根据刑法基本理论，放火罪本质上属于危害公共安类犯罪，而非单纯的侵害公民个人权利的犯罪，与故意杀人罪有质的区别（故意杀人罪属于“侵害公民人身权利、民主权利罪”，而该类罪归为《刑法》二编四章）。显而易见，前者主要危（侵）害的是公共安利益，而后者则主要危（侵）害的是个人合法利益。

具体而言，《刑法》 114 条、 115 条均规定了放火罪， 114条规定：“放火或者以其他危险方法危害公共安，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 115 条明确：“放火或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

（二）犯罪的构成与实质

我对于犯罪的法律定义，通常可以理解为：行为人实施的某具体行为违反了（或触犯了）刑法的规定（理论上称之为“刑事违法性”），并具有社会危害性（侵害了法律所保护的利益），应当受到刑罚处罚。按照传统“四要件”理论，任何种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即客体要件（行为侵犯的法律所保护的社会关系或秩序）、客观要件（犯罪活动的客观外在表现，包括行为、结果、因果关系等）、主体要件（具备刑事责任能力并实施犯罪行为的自然人或单位）和主观要件（行为人的罪过，包括故意和过失）。

在社会危害性中或者法益侵害中，又分为实害和危险两种情形，实害即表示犯罪行为产生了现实的、实际的损害结果，如故意杀人把人杀死、盗窃使他人失去对财物的占有等；危险即表示犯罪行为对相关利益具有侵害的可能，处于遭受侵害的危险状态，如危险驾驶使道路上不定的人或财物受到安威胁，放火使不定的人的生命或财产安受到威胁、处于危险状态等。

按照前述的标准解构放火罪，可见其客体要件为社会公共安，即不定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安。放火行为旦实施，就可能造成不定多数人的伤亡或者使不定的公私财产遭受难以预料的重大损失，这种犯罪后果的严重性和广泛性往往是难以预料的，甚至是行为人自己也难以控制的，这也是放火罪同以放火方法实施的故意杀人、故意毁坏财物的本质区别[1]；其客观要件为实施放火焚烧公私财物，危害公共安的行为，且足以危害公共安（威胁不定人的生命或公私财物安）。按照学界主流观点，只要目的物（对象物）“立燃烧”，即可认为放火行为实行终了，犯罪即成立；其主体要件为已满 14 周岁、负有刑事责任能力的自然人；其主观要件为故意，即明知自己的放火行为会引起火灾，危害公共安，并且希望或者放任（听之任之）这种结果发生的内心心理态度，但是不论出于何种动机（因财、因情、因仇抑或其他原因），都不影响放火罪的成立。

放火罪是典型的危害公共安的犯罪，对比故意杀人罪，其危害对象更为广泛，危害后果也可能更为严重。由于放火是危险性很大的行为，故只要发生了危害公共安的具体危险就构成放火罪，并不要求造成侵害后果。当然，造成侵害后果的，则按照加重情节与升格法定刑进行处理。在现行《刑法》中，对于放火罪有两个条款作出具体了规定，其中 114 条可以认为是放火罪构成要件的基本条款，即只要故意放火，且足以危害公共安，就符合该条规定，构成放火罪（此时并不要求有损害结果）； 115 条则是与其相关的结果加重条款。所谓结果加重，即指行为人出于基本构成要件（基本条款）的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要件（基本条款）结果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态，如行为人放火后，导致人员重伤或死亡或重大财产损毁，就适用该条款。在放火罪中，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，即属于典型的结果加重犯[2]，此时应适用 115 条的规定（处十年以上、无期或者死刑等刑罚）。

综上可见，放火罪所危（侵）害的主要是公共安利益，当然包括侵害公民个体的（生命、财产）权益，此罪并不比故意杀人罪要轻，从影响面来讲，反而比后者危害要大。当然，在放火后造成人员伤亡或重大财产损失的情况下，应当按照结果加重予以处理。

二、程序问题：诉讼中的各种环节情形处理

（）关于管辖权异议

本案目前的表面焦点，即为管辖权异议。实则，根据现行法律规定，该问题不应成为焦点或理由，但作为释法，确有必要在此予以陈述。

1、管辖权的法律规定与释义

《中华人民共和刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》） 20 条规定：“中人民法院管辖下列审刑事案件：（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”无疑，本案理应由市中法院进行审。当然，省法院、法院确实可以管辖审刑事案件，但分别应当是省、性的重大刑事案件，至于何为前述两类案件，由相关法院自行裁量决定，正常情况下，放火、杀人这类虽属恶性案件，但审由市中法院审理应不存疑义。

《刑诉法》 24 条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

《人民法院关于适用<中华人民共和刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉解释》） 2 条 1 款规定：“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。”

人民法院、人民检察院、公安部、安部、司法部、人大常委会法工委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部门规定》）“管辖” 2 点亦有类似规定。

可见，犯罪行为地、结果地的人民法院进行管辖是常态，而被告人居住地人民法院管辖则为补充，且该补充是基于方便诉讼以及诉讼果方面的考虑。如对于被告人在居住地民愤大，或者该犯罪在当地社会影响大，或者可能对被告人判处缓刑，需要由居住地监督改造等情形，才可能考虑由被告居住地的人民法院管辖，能够在当地取得更好的法律果和社会果。[3]实践中，地域管辖并不是审判管辖的门问题，而是在刑事案件立案侦查之初即要面临的问题（侦查、起诉阶段就已解决）。就本案而言，莫某某的犯罪行为地、结果地均在杭州，且案件与其居住地并无关联，故由杭州法院进行管辖亦属合法。

《刑诉法》 25 条规定：“几个同人民法院都有权管辖的案件，由初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”因为初受理的人民法院已经对案件有了定的了解，由其审判将有助于诉讼活动的顺利进行，当然，为更有助于查清主要犯罪事实，更有利于确保审判的果，在必要的时候，由主要犯罪地（犯罪行为实行地、证人、被害人所在地、证据所在地等）的人民法院审判也是可以选择的。

《刑诉法》 26 条规定：“上人民法院可以指定下人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下人民法院将案件移送其他人民法院审判。”从该条文中可以看出，上法院指定管辖有两种情形，是下法院管辖不明的案件，即不符合犯罪地、居住地管辖时可以指定；二是依职权指定。当然，前提应当是上法院作出指定，权力应属于上法院，在没有作出指定前，按照前面几条规定进行管辖。就本案而言，杭州法院是初受理的法院，且亦属主要犯罪地的人民法院，在没有上法院另行指定的情况下，由其管辖审理法律依据充分。

2、移送管辖的情形

提出管辖权异议当然是种权利，但在人民法院有管辖权的情形下而提出，实际意义不大。当然，还有种可以在该法院有管辖权的情形下提出要求移送管辖，《刑诉法解释》 16 条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上人民法院管辖。上人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同的其他人民法院管辖。”

满足上述门规定才能移送管辖的条件主要三个：是要案件涉及法院院长属于《刑诉法》规定的需要回避的人员范围；二是其他原因，如因审判人员需要回避致使无法组成合议庭、本院是刑事案件的被害人、本院工作人员及其近亲属是刑事案件的当事人、案件审理期间受到外界严重干扰、不可抗力致使案件超审限或被告人超期羁押等；三是需要相关法院进行审查决定。[4]若没有类似原因或审查认为不需要移送管辖的，则不能移送管辖。

本案中，辩护人要提出移送管辖，根据现行法律规定和实务理解，应当满足上述三个条件。

（二）关于委托与指定辩护

本案时至今日，在程序上公众普遍关心的就是：在辩护人自行退庭后，法院该如何处理？以及被告人后续是否会更换辩护人？我们建议应从相关法律规定来作出阐释与说明。

1、委托和指定辩护的般法律规定

《刑诉法》 32 条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（）律师；…”

前述法律 34 条 1 款、 3 款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

《刑诉解释》 42 条规定：“对于下列没有委托辩护人的被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：…（三）可能被判处无期徒刑、死刑的人。”

因此，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，被告人可以自行委托律师为其进行辩护，在经济条件受限或其他原因导致其没有委托辩护人的，当其有可能被判处无期徒刑以上刑期的，人民法院应当通过法律援助机构为其指派律师进行辩护。

2、拒辩护的规定和处理

（1）被告人拒辩护的情形

《刑诉法》 43 条、《律师法》 32 条 1 款规定：“在审判过程中，被告人可以拒辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”

《刑诉解释》 45 条 1 款规定：“被告人拒法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。”该条 2 款同时规定：“属于应当提供法律援助的情形，被告人拒指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”

《刑诉解释》 254 条规定：“被告人当庭拒辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。重新开庭后，被告人再次当庭拒辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒辩护人辩护的，不予准许。”

从保障被告人合法权益的角度出发，我法律总体上遵循尊重被告人自主选择的原则，被告人对辩护人不满意，可以自主决定更换。

诚然，被告人有权拒律师（包括自行委托和指派的）为其辩护，但在强制辩护时，则不得拒辩护（但可以调换）。所谓强制辩护，是指在被指控人自行辩护存在某种障碍的情况下，为使被指控人能有地行使辩护权，法律规定不管被指控人同意与否，都必须由辩护人为其辩护。[5]从前述司法解释规定可以看出，在被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚时，应当提供（接受）法律援助，即适用强制辩护，被告人不得拒。当然，强制辩护有相应的程序需要遵循，在被告人拒某指派律师时，人民法院应当审查理由，准许的，可以调换另外的律师（被告人须另行委托），若未另行委托的，则由法院再通过法援机构另行指派律师为其辩护。

本案中，若莫某某明确拒现律师或法院通过法援机构指派的律师为其辩护，按照法律规定，应当另行委托，不委托的，则由相关机关为其指派律师进行辩护，后续不得再拒。

（2）辩护人拒辩护的情形

《律师法》 32 条 2 款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒辩护或者代理。”

《刑诉解释》 255 条规定：“法庭审理过程中，辩护人拒为被告人辩护的，应当准许；是否继续庭审，参照适用前条（ 254 条）的规定。”该解释 256 条规定：“依照前两条（ 254 条、255 条）规定另行委托辩护人或者指派律师的，自案件宣布休庭之日起至十五日止，由辩护人准备辩护，但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外。”

法律允许辩护人拒辩护，主要依据是《律师法》 32 条 2款，即通常律师不得拒继续为犯罪嫌疑人、被告人辩护，在拒时应当满足相关法定条件（违法委托、利用律师从事违法活动或隐瞒重要案件事实）。在现辩护人拒后，法庭应当休庭，通过被告人另行委托辩护人或指派律师的方式进行后续庭审。

本案目前的另个焦点，在于现辩护人的“退庭”行为是否属于拒辩护？辩护人拒辩护的规定主要出现在《律师法》中，从该法 32 条 2 款来看，其仅为辩护人拒辩护的法定依据，而非具体表现形式。拒行为本身是否包含作为与不作为？是应当事人主动为之和确认抑或外界客观评价即可？般认为“拒辩护”主要就是两种情形，是被告人拒，二是辩护人依法拒，现行法律对于何为“拒”确实没有直接的、具体的规定，但从《律师法》 31 条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可以看出，律师的辩护职责应当是根据事实和法律提出有利于被告人的材料和意见，该条属于《律师法》四章“律师的业务和权利、义务”，可以理解为刑事诉讼中律师在担任辩护人时总的、应为的义务。而“退庭”显然不是律师履行上述辩护职责的主要方式，也非权利，相反的，从《律师执业管理办法》 39 条规定：“律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭、仲裁庭纪律和监管场所规定、行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为：…（二）无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；”作为禁止性规定予以明确。也就是说，法律并没有赋予律师“退庭”的权利，即使其要“拒辩护”，亦应当满足《律师法》 32 条 2 款的前提条件（违法委托、利用律师从事违法活动或隐瞒重要案件事实等三种情况），否则，不应拒，理应继续辩护，而辩护的方式又应按照《律师法》 31 条的规定进行，即根据事实和法律提出有利于被告人的材料和意见，在庭上作出积有为的辩护举动（举出材料和摆明意见），而非直接不参与庭审；若脱离该方式，在没有法律依据下，擅自退庭，是不是认为就是种变相的“拒”？是“拒辩护”的种客观表现？因为此时辩护人实际上并未履行31 条之规定，相反的，还是作出了违反律师执业管理规定的行为。或者假设，辩护律师不满法庭现状而进行“软抵抗”（如多次“退庭”），但又不明确自己是“拒辩护”，被告人也不拒该辩护人继续辩护，那么法庭是否就因不能确定辩护人而迟迟不能继续开庭审理，导致诉讼程序无法进行下去？若此，则辩护人和被告人就对诉讼拥有决定权而非法院，这显然是不符合刑事诉讼法立法精神和原意的。

从目前案件进展来看，审法院已认为现辩护人的行为属“拒辩护”，其观点相对正确，但当事人存在异议，建议法院可以进步阐述相关理据。

（三）关于申请调取证据

据报道信息所称，本案现辩护人“退庭”的主要原由之为其申请调取有关证据，而司法机关并未同意（或准许），以致其认为司法机关缺乏公正性。因触及实质案情，而我们又没有看到相关证据材料，故这里不予评价辩护人的理由及行为正当与否，仅对相关问题的法律依据进行梳理。

1、申请调取证据的法律依据

《刑诉法》 39 条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

《刑诉解释》 49 条对此作出了重申并要求：“申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或材料。”

人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护覆盖试点工作的办法》（以下简称《刑辩覆盖办法》） 16 条规定：“辩护律师申请人民法院收集、调取证据的，人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。人民法院同意的，应当及时收集、调取相关证据。人民法院不同意的，应当说明理由；辩护律师要求书面答复的，应当书面说明理由。”

可见，辩护人有权向法院申请调取侦查机关、公诉机关收集的但未提交的，且有利于被告人的证据材料，在人民法院接受辩护人申请后，通常有两种情形，是如果辩护人提出的申请没有根据或者申请调取的证据与认定案件事实没有关联，人民法院决定不予调取的，应当向辩护人说明理由；二是如果辩护人提出的申请有根据或者线索，且影响到案件事实的认定和案件公正处理的，人民法院应当接受申请，并向有关机关调取。[6]由此，法律已经明确，是否决定调取相关证据材料的权限赋予给了人民法院，辩护人对此只有申请权，当然，辩护人的申请应当有充分理据，并能证明申请调取的证据与认定案件事实确有关联，以及影响案件的公正处理，这是个举证说理的过程，应当认真、面、细致。相对的，人民法院审查申请有定期限，终决定不予调取的，亦要说明理由，不应简单答复同意或不同意。

2、不同意调取申请的法律救济途径

《刑诉法》 47 条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同或者上人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察院刑诉规则》） 57 条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的行为之的,可以向同或者上人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合：…(十)没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请,或者不答复、不说明理由的；…”

《律师办理刑事案件规范》（以下简称《律师办案规范》） 242条规定：“律师认为办案机关及其工作人员有下列阻碍其依法行使执业权利、诉讼权利行为之的，可以向同或者上人民检察院申诉或者控告：…（十）没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由的；…”

前述规范 244 条同时规定：“律师可以在庭审中对程序性问题提出意见或异议。法庭决定驳回的，律师可以当庭提出复议。经复议后律师应当尊重法庭决定。律师坚持认为法庭决定不当的，可以提请法庭将其意见详细记入法庭笔录，作为上诉理由。休庭后律师可以视违法情形向同或者上人民检察院申诉、控告。”

由此，律师在向法庭申请调取证据被拒时，依法可以通过三种途径予以救济：是（就程序性问题）当庭申请复议并要求法庭记录；二是向同或上人民检察院申诉或者控告；三是在二审时就相关情况提出，或以程序违法提出上诉。本案中，辩护人可以就法院不同意调取相关证据的决定依法在庭上提出复议，亦可在庭前或庭后向市检察机关或省检察机关进行申诉或控告，还可在后续二审或上诉中提出。

（四）关于申请证人出庭作证

目前报道所示，本案现辩护人“退庭”的另主要原由系其向法院申请证人出庭作证，但法院未予同意（准许）。现对相关问题的法律依据再进行梳理。

1、申请证人出庭作证的法律依据

《刑诉法》 41 条规定：“辩护人经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

前述法律 187 条 1 款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

《刑诉解释》 51 条规定：“辩护律师向证人或者有关单位、个人收集、调取与本案有关的证据材料，因证人或者有关单位、个人不同意，申请人民法院收集、调取，或者申请通知证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。”

前述司法解释 52 条 1 款规定：“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院收集、调取证据材料时，辩护律师可以在场。”

前述司法解释 53 条规定：“本解释五十条至五十二条规定的申请，应当以书面形式提出，并说明理由，写明需要收集、调取证据材料的内容或者需要调查问题的提纲。对辩护律师的申请，人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人；决定不准许、不同意的，应当说明理由。”

由此，可以看出，根据法律的规定，辩护人有权申请证人出庭作证，但申请证人出庭应当满足三个条件：是辩护人对证人证言有异议（包括认为证人证言不符合实际情况）；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响（包括证人证言的内容直接影响到案件的定罪和量刑或者对案件定罪量刑产生很大的影响）；三是法院认为证人有必要出庭作证。从根本上说，证人是否出庭作证，决定权在审判机关（认为“确有必要的”），那何为“确有必要的”？相关条款未予释明，需要审判人员自由裁量，实践中对于该判断主要有两个方面：是该证人证言对案件定罪量刑可能有重大影响；二是该证人证言可能影响到对在案证据的采信，进而影响到对定罪事实和量刑情节的认定。[7]根据上述规定，辩护人在申请证人出庭作证时，应当以书面形式提出，并应写明申请理由，这将有利于人民法院的判断。人民法院亦应在法定期限内予以审查并作出决定。

2、不同意申请的法律救济途径

与前述法院不同意辩护人调取证据的申请样，法院不同意辩护人的证人出庭作证申请的救济依据和途径主要有：

《刑诉法》 47 条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同或者上人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”

《检察院刑诉规则》 57 条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的行为之的,可以向同或者上人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合：…(十)没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请,或者不答复、不说明理由的；…”

《律师办案规范》 242 条规定：“律师认为办案机关及其工作人员有下列阻碍其依法行使执业权利、诉讼权利行为之的，可以向同或者上人民检察院申诉或者控告：…（十）没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由的；…”

前述规范 244 条同时规定：“律师可以在庭审中对程序性问题提出意见或异议。法庭决定驳回的，律师可以当庭提出复议。经复议后律师应当尊重法庭决定。律师坚持认为法庭决定不当的，可以提请法庭将其意见详细记入法庭笔录，作为上诉理由。休庭后律师可以视违法情形向同或者上人民检察院申诉、控告。”

由此，律师在向法庭申请证人出庭作证被拒时，依法可以通过三种途径予以救济：是（就程序性问题）当庭申请复议并要求法庭记录（但《刑诉法》及司法解释中并无明确）；二是向同或上人民检察院申诉或者控告；三是在二审时就相关情况提出，或以程序违法提出上诉。本案中，辩护人可以就法院不同意证人出庭作证的决定依法在庭上提出复议（尚值得商榷），亦可在庭前或庭后向市检察机关或省检察机关进行申诉或控告，还可在后续二审或上诉中提出。

此外，本案还涉及因果关系等刑法业问题值得分析和研究，因考虑文章篇幅所限，且该部分理论内涵较深，加之现阶段对事实证据并不明了，故不在此进行论述展开。当然，本文并不讨论律师辩护的精神与执业方式方法，也不参与案件炒作，仅仅是就事论事，梳理相关法律依据，亦从实务案例出发，挖掘理论业的内涵与探寻规则适用，细究平时我们知道但可能并未深入思考的系列基础法律问题。

参考文献：

[1] 张军主编: 《刑法分则及配套规定新释新解》 2016 年 6 月 8 版 ，人民法院出版社，P77

[2] 张明楷著: 《刑法学》（五版）下，法律出版社， P691

[3] 江必新主编：《人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社，P10

[4] 江必新主编：《人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社，P35-36

[5] 江必新主编：《人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社，P125

[6] 江必新主编：《人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社，P143

[7] 江必新主编：《人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社，P143