樊崇义：排除非法证据若干问题——中原期刑辩研修班课

9月24日上午，由律管家主办，检察官学院河南分院、洛阳市律协刑委会协办的中原期刑事辩护研修班检察官学院河南分院正式开班，法学泰斗、中政法大学诉讼法学研究院名誉院长、法学教授、博士研究生导师樊崇义教授为学员讲授课——排除非法证据若干问题。

此次授课，樊老师主要讲授了四方面内容:是非法证据规则的产生及其演进；二部分我非法证据排除规则的内容（简介）；三方面我非法证据排除存在的问题及原因；四是排除非法证据的标准及适用。

一、非法证据规则的产生及其演进

1、产生于美：

1886年博伊德诉合众案中次提出：非法证据规则。即采取不合理的搜查、扣押方式取得证据，不得采纳作为定罪的根据。

1961年美的马普案引起美正当程序革命。

1961年联盟法院在马普诉俄亥俄州案中指出：“所有通过违犯宪法的搜查、扣押而取得的证据都是不可采纳的。

随着联盟法院推行正当程序革命，非法证据排除规则不断加强。

结论：近140年的历史证明，这排除规则是人类司法文明进步的个重要规则。美非法证据排除规则将正当程序和人权保障作为证据可采性的重要标准。

根据美宪法修正案（四）：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”

2、在我的立法，经历了个从防范冤假错案到正当程序和人权保障的转变。

①我1979年刑诉法43条的规定；

②1996年刑诉法修改保留了1979年刑诉法关于严禁刑讯逼供原则性的规定；

③1998、1999年“两高”陆续出台刑诉法解释才分别规定“非法言词证据”的排除规则，高法解释的61条、高检刑诉规则的12条，目的：遏制刑讯逼供

④2010年“两高三部”两个证据问题的规定，比较系统地规定了非法证据排除规则；

背景：2004年人权保障入宪

⑤2012年刑诉法正式确立了非法证据排除规则。

54条和58条之规定确定排出的三元结构：

1）对非法言词证据适用强制排除；

2）对非法实物证据适用裁量排除；

3）对瑕疵证据可以补正。

随“两高”出台司法解释比较详细地规定了排非的范围、程序和方法，高法解释的95-103条，高检规则的65-75条。

⑥2013年党的十八届三中会决定提出：

“健错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待、严格实行非法证据排除规则。”

⑦2014年十八届四中会决定提出：

“要健落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则地法律制度”以加强人权司法保障。

⑧经过近三年的讨论、争议、起草、送审稿于2017年6月20日两高三部发布。

二、我非法证据排除规则的内容（简介）

1、非法证据的概念的理解

通过文本规定的内容加以分析，便知概念如何界定：

1）《严格排除非法证据规定》的1条是个原则性规定，重申了刑诉法50条和53条之规定，即对待口供的基本立场：a.严禁刑讯，不得强迫自证其罪；b.重证据而不轻信口供。

2）2条和7条详细列举了非法言词证据和非法取得的实物证据，对原刑诉法规定细化。

3）将“威胁”“限制人身自由”和“重复性供述”等三种情况扩大列入非法证据的范围。

由此：

非法证据的概念可归纳为：就是采用刑讯逼供或者以威胁引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据，或者强迫任何人证实自己有罪的供述，都是非法证据，不具有证据力，应当予以排除。

2、排除的范围在扩大

①采用刑讯逼供方法收集的供述应当予以排除；

②用威胁的方法收集的供述应当予以排除；

③用非法限制人身自由的方法收集的供述应当予以排除；

④确立重复性排除规则；

⑤明确了证人证言和被害人供述排除规则；

⑥明确了非法实物证据排除规则。

3、初步建构了刑诉中的排除程序：

①侦查阶段的排除程序；

②审查、逮捕、审查起诉的排除程序；

③辩护人的权利及申请排除程序；

④审判程序中的排非：

1）程序启动

2）庭前会议

3）庭审阶段

⑤二审程序中的“排非”

三、我非法证据排除存在的问题及原因

1、程序定位不明——没有赋予个立的程序地位。仍处于以自律为主、他律为辅，应当有个“程序性制裁”的立地位。【组织不明、程序分散、法律文书及力不明】

2、排除范围问题：

①冻、饿、晒、烤未规定；

②重复供述的例外问题不彻底；

③疲劳审讯未规定；

④指供、诱供、骗供问题；

⑤适用药物审讯问题。

3、程序问题

①审查排除问题；

②排除的义务  自律与他律

③排非程序只有义务（应当怎么做）而没惩处救济措施，不负义务怎么办？

四、现状与问题

不想排，不愿排，不敢排，不会排。

成因：

①传统的被告地位——不是刑诉主体而是客体；

②刑诉目的元论未改变人权保障并非立任务；

③控制犯罪保持稳定的传统诉讼模式——控制犯罪型——并未转向正当法律程序性；

④阶段论的流水作业，诉讼体制与机制，公诉听公安的，法院听公诉的，“做饭—饭—吃饭”的诉讼体制——配合有余，制约较少；

⑤“实质真实”的证据观念，提出的实话目标可以作证据适用。

结论：

①法律地位太低

从只有原则规定，到具有具体规定而没相应救济措施；

要有个完整的程序地位，排非是个案中之案，作为个案件处理必须运用诉讼手段、完整的程序：申请（提供线索）——调查取证——控辩审三方审判裁定——法律救济。

先行地位太低：

1）为防止刑讯、防范错案

2）笼统地讲程序公正，保障人权

①但具体的规定不彻底、不完善

②侦、检两个阶段的职权排除、审查排除自律无力

③没有救济程序

四、排除非法证据的标准及适用

1、暴力及体罚虐待的认定标准：

1）痛苦、痛苦的方法

2）违背意志

2、威胁、欺骗及引诱

1）威胁的范围

2）威胁程度——难以忍受的痛苦，违背意志

3）对引诱、欺骗——裁量排除

3、疲劳审讯

1）什么是疲劳审讯

2）以规定的时间为限度（未规定）

4、非法限制人身自由的认定标准和排除方法

1）非法使用戒具、非法限制人身自由的方法获取的供述

2）应以故意为前提，不是以是否批准为前提

3）严重侵犯基本人权，实施强制排除

5、重复供述的排除规则

1）概念（什么是重复供述）

2）排除标准：以非法刑讯行为与重复供述之间的联系程度是否密切作为判断标准

因素：①非法刑讯的严重程度

②询问人员、场所的更换

③询问时间的间隔

④后续讯问方法的补正情况

⑤讯问对象的个人情况

3）例外规定：

①讯问主体变更

②诉讼阶段变更

6、严重违反法定程序取证的供述的排除

1）刑诉法的规定

2）严重违反诉讼程序取证的供述应当排除（虽未规定，但理论上应予排除）

7、采用暴力、威胁等非法方法取证的证人证言、被害人陈述的排除规则

1）立法规定

2）应当予以排除

8、非法实物证据的排除规则

1）基于公民住宅权、隐私权的法律保护，各刑法对此均作了明文规定；

2）排除方式：

①强制排除的例外

 ②裁量排除

3）我实行裁量排除的方法

坚持正当法律程序和人权保障原则

标准：

①收集不合法律程序

②可能严重影响司法公正

③不能补正

④不能做出合理解释

9、毒树之果的排除规则

1）何为毒树之果

2）各排除模式

3）我：裁量排除的方法

标准：是否严重影响司法公正