巨额财产来源不明罪中不能说明财产来源的司法认定

　　一、基本案情
　　
　　
　　2001年至2007年1月期间，被告人徐某实担任临武县人民检察院党组副书记、党组书记、副检察长、检察长、郴州市人民检察院党组成员、反贪局长、检察委员会委员、副检察长。公诉机关指控，被告人徐某实对价值人民2661968.82元的财产不能说明其来源合法。经审查，被告人徐某实侦查期间和庭审均供称，除检察机关已查明的财产来源外，其还在周某、周某甲、柳某、王某以及一些小矿产投资，其财产主要来源于投资收益，还从一些个体户处收购矿石转卖牟利。但由于周某在逃，周某甲、柳某、王某均已死亡，有些企业已倒闭，无法查证。
　　
　　
　　二、争议焦点
　　
　　
　　徐某能够说明财产来源，不构成巨额财产来源不明罪。
　　
　　
　　三、法院观点
　　
　　
　　本院认为，被告人徐某实能够说明其财产来源的具体线索，且从检察机关查证的情况看，徐某实家庭财产相当大的部分来源于投资收益和高利贷收入，其投资到周某、周某甲、柳某、王某等处以及从个体户处收购矿石转卖牟利的可能性是存在的，虽因客观原因无法查证，但不能排除来源合法的可能性和合理性，故被告人徐某实不构成巨额财产来源不明罪。对被告人徐某实及其辩护人的辩解、辩护意见本院予以采纳。
　　

　

　　四、法院裁判思路研究
　　
　　
　　1、巨额财产来源不明罪的刑法规定沿革
　　
　　
　　我国《刑法》第395条规定[巨额财产来源不明罪]：“国家工作人员的财产，支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。
　　
　　
　　刑法理论一般认为，巨额财产来源不明罪设置的主要功能是查缺补漏。因为我国刑事诉讼法对犯罪事实认定的证明标准要求非常高，对犯罪事实的认定必须达到证据确实充分，排除合理性怀疑的程度。但是，在办理贪污、受贿罪案件过程中，往往出现被调查的国家工作人员拥有巨额财产，但是证据上无法充分证明上述财产系贪污、受贿或者其他犯罪所得，为了严厉打击腐败，我国刑法设置了巨额财产来源不明罪，这在一定程度上降低了此类犯罪的证明标准，有利于打击腐败犯罪。
　　
　　
　　现行刑法规定系经2009年2月28日全国人大常委会《刑法修正案（七）》修订而来。未修订之前的的原文是：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。通过对比原文与现行刑法规定可知：对巨额财产来源不明罪来源的说明已不限于是否合法，只要行为人能够说明其来源即可。经说明来源和查证后，若该巨额财产系贪污、受贿所得，则认定为贪污、受贿罪；若系其他犯罪所得，则认定为其他犯罪；若系其他违法所得，尚未构成犯罪，或者系合法所得，则不认定为犯罪。另外，我国现行刑法提高了法定刑，加大了巨额财产来源不明罪的打击力度。
　　
　　
　　根据现行刑法规定，巨额财产来源不明罪的认定涉及到四项事实：财产、支出、合法收入、能够说明来源的财产。
　　
　　
　　巨额财产来源不明罪的数额=财产+支出-合法收入-能够说明来源的财产，笔者将财产、支出、合法收入、能够说明来源的财产称为巨额财产来源不明罪的四大要素。
　　
　　
　　2、巨额财产来源不明罪中能够说明来源的司法认定
　　
　　
　　一般而言，司法机关在办理巨额财产来源不明案件中，首先是发现犯罪嫌疑人存在巨额财产或者支出后，将巨额财产以及支出相加，与其合法收入进行比较，差额巨大时责令犯罪嫌疑人说明财产来源。犯罪嫌疑人根据要求说明财产来源，司法机关对其说明进行调查核实，会出现查证属实或者产证不属实的情况，通过这种说明与查证的不断循环往复来认定巨额财产来源不明罪。所以，犯罪嫌疑人对财产来源的说明是否达到能够刑法要求的能够说明来源的标准是区分罪与非罪的关键。
　　
　　
　　根据2003年11月13日人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百九十五条款规定的“不能说明”包括以下情况：
　　
　　
　　（1）行为人拒不说明财产来源；
　　
　　
　　（2）行为人无法说明财产的具体来源；
　　
　　
　　（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；
　　
　　
　　（4）行为人所说的财产来源因线索不具体原因，司法机关无法查证，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的”。
　　
　　
　　《纪要》规定的种情况是行为主观上不愿意说明财产来源，则推定其不能说明财产来源；第二、第三种情况是行为人虽然对财产来源进行了一定说明，但是或者是无法说明财产的具体来源，或者是经司法机关查证不属实。第三种情况是对“不能说明”要件的限制，也是对第二种、第三种情况的深化，当行为人对财产来源进行说明后，司法机关应当进行调查核实，当对其说明无法查证的，需要排除存在来源合法可能性和合理性的证明标准才能够认定“不能说明”。
　　
　　
　　上述规定从“不能说明”的角度进行了详细规定，但是司法实践中的情况往往是行为人对其巨额财产的来源进行了说明，此时判断行为人对财产来源的说明是否符合上述规定就属于认定巨额财产来源不明罪的关键。所以，笔者认为应当从能够说明财产来源的角度对上述规定进行解读。
　　
　　
　　根据上述规定，笔者认为，行为人能够说明巨额财产来源的须符合以下要求：行为人说明的财产来源明确、具体；说明的财产来源经司法机关查证属实。对于行为人对财产来源的说明司法机关无法查证的，且不能排除存在来源合法的可能性和合理性的，视为能够说明财产来源。
　　
　　
　　上述四种“不能说明”的情况中前三种规定的较为明确，在司法实践过程中争议不大。第四种“不能说明”的情况主要针对行为人对财产来源的说明，司法机关无法查证的情况。无法查证的原因多种多样，不限于财产来源线索不具体，还包括其他无法查证的所有情况。根据规定，在行为人对财产来源进行说明后，司法机关无法查证其对财产来源的说明是否属实的，不必然构成巨额财产来源不明罪。只有在排除存在来源合法可能性和合理性的情况下，才能够认定不能说明巨额财产来源，从而认定为巨额财产来源不明罪。
　　
　　
　　在巨额财产来源不明罪的查办的过程通常是首先由检察机关证明国家工作人员存在巨额财产的事实，国家工作人员对该巨额财产说明，检察机关对该说明进行核实，只要不能排除其对财产来源说明具有可能性或者合理性，那么就不应认定为巨额财产来源不明罪，也更加不能认定为贪污罪或者受贿罪。
　　
　　
　　司法机关对巨额财产来源不明罪进行审查时需要注意对现存财产与支出两个要素的审查出现重复认定。因为现实生活中支出与财产之间存在相互转化，比如购买一辆汽车的花费可以记入支出，但是汽车本身的价值又可以记入财产。如果一方面将购买汽车的花费记入支出，同时将汽车的价值记入财产，则无疑虚增了巨额财产数额。
　　
　　
　　结合本案，徐某提供了其巨额财产来源的具体线索，但是因为相关人员已经死亡等客观原因，司法机关对徐某提供的财产来源具体线索无法进行查证。但是，根据徐某财产的来源，与其提供的线索进行核对，无法排除其财产来源合法可能性与合理性的情况。终，法院对控方指控的巨额财产来源不明罪不予支持。
　　
　　
　　转自：襄阳企业家法律风险防控预防中心